国发公司对学习贯彻省属国有企业深化改革转型发展推进会精神提出要求

从一般行政裁量的理论构成来看，各国具有较强的一致性，多由概念、特征和基本原则、基本制度的考察以及对现有理论和制度的反思所构成，相关研究成果亦可谓汗牛充栋。

[34]从联邦宪法法院判决对一般行政法的污染[35]到民法的被殖民化，[36]在德国这样的批评之声不绝于耳。注[69]，Klein, 699. [82]例如，在1988年10月14日《最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》中，最高人民法院用宪法第42条的劳动权条款来具体化《民法通则》第7条中的社会主义公德概念就是一个比较好的范例。

基于功能上的理由，普通法院在进行合宪性解释时，尤其是解释宪法时，要克制。[26]张翔教授认为作为解释规则和冲突规则的合宪性解释是指基于宪法的解释，作为保全规则的合宪性解释是指违宪审查意义上的合宪性解释。[16]他甚至认为，应当放弃基于宪法的解释的概念。参见谢立斌：《德国法律的宪法化及其对我国的启示》，《浙江社会科学》2010年第1期，第39-44页。根据主流的观点，合宪性解释的界限在于它应当服从立法的文义和立法者的规制目的，不可对其进行误解或扭曲。

这个问题之所以被中国学者讨论，主要是因为合宪性解释从一开始就跟中国宪法的司法适用性联系到了一起，希望用合宪性解释来开辟一条普通法院在司法中适用宪法的蹊径。[27]参见注[14]，Simon, 87. [28]U. Hafelin, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Badura, Peter （Hrsg.），Recht als Prozess und Geftige: Festschrift fur Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern: Stampfli, 1981, S. 244-247. [29]参见注[25]，第122-123页。美国人不能容许其他国家的法律再次加到自己法律之上。

〔46〕相比较而言,多数欧洲国家乃至以色列、南非和加拿大的法律人和宪法学者则强调,宪法是人类的共同法。在美国,宪法的权威解释者是最高法院。司法审査的作用不仅在于通过审査代议机关立法的合宪性而保护公民个体的宪法权利。〔12〕相反,以麦迪逊和马歇尔为代表的联邦党人则认为应该尽快奠定新的法治秩序。

宪法信仰是一种包含仪式、神话和信念的文化实践。宪法拜物教是美利坚宪法民族志的中心思想,是其导言和结论。

在美国的公众信仰当中,最高法院是美国宪法的解释者和保卫者,即便很多法学家对此命题提出了反对。当法官通过诉诸外国法和国际法来限制本国民主立法的时候,实际上抑挫了本国民众所信靠的民族性价值和特殊文化。可以说,美国人秉承自身的宪法民族主义:一个民族的宪法产生于、并体现和希望持续或应对该民族特殊的处境,特别是其历史和政治文化。〔27〕 最高法院之所以能够在美国政治想象中获得此种地位,很大程度上是因为其享有司法审查的权力,即判断一部法律是否违反宪法、并否决违宪的法律的权力。

〔11〕三权分立体制实际上秉承了这一理念:无论立法、行政和司法机构都不可宣称具有主权,他们都是人民主权的代表机构,因而各自的权力都是宪法授权,并受到宪法的限制。在美国的政治想象中,革命最终的成果就是美国宪法。[33〕这与其说是描述了一个事实,不如说开启了一种美国人民的公共信仰,后来经过历史的积淀而成为一种事实。一个鲜明的例子是:美国最高法院非常反对引入国际比较的视角来解释《美国宪法》,尤其是反对在宪法判决当中引用外国法和国际法,为数不多的引用都激起了法律界、政治界乃至公众舆论当中的巨大反弹和激烈争议。

需要高度依赖政府行为的社会经济权利因而不受重视,人民普遍相信通过自主行为改变自身命运——革命。……连续性是最高法院首要的关注点,因为,这是最高法院在国人的心目中占有一席之地的主要原因所在。

理解了《美国宪法》在美国公民宗教中的重要地位,及其在革命与法治的意义结构中的地位,有助于我们理解许多美国宪法的现象。这种代表方式是政治神学(political-theological)的代表,类似于国王代表超越世代的耶稣基督。

其语词多简单而具概括性,如言论自由、平等保护、正当程序等等。如果说本文的初步研究有任何一般宪法理论的意义的话,或许在于这样一个初步的命题:一部宪法的成功根本上在于一国的政府和民众对于该宪法的信仰甚至崇拜。【注释】 〔1〕George Billias, American Constitutionalism Heard Around The World, 1776 - 1989 : A Global Perspective ( New York:New York University Press, 2009),p. 105. 〔2〕Erwin Chemerinsky, Constitutional Law : Principles Policies ( Aspen Publishers, 4th Ed. 201 1 ) , pp. 1313 - 1129. 〔3〕 Frederick Schauer, The Exceptional First Amendment",in American Exceptionalism and Human Rights ( Michael Ignatieff ed.,Princeton : Princeton University Press, 2005 ),p. 46. 〔4〕刘晗:《宪法全球化的逆流:美国司法审查中的外国法问题》,《清华法学》2014年第2期。处于美国公民宗教中心地位的是具有‘祭司身份的法官守护着最为神圣的文本:宪法。其更重要的功能在于美国最高法院通过司法审查来造就一个穿越世代、弥合代际断裂的政治文化共同体。有学者就将《美国宪法》看作旧约《圣经》里面的圣约柜(the Ark of Covenant) 将世俗性的《宪法》作为民族国家认同的构成性因素,乃是美国的特殊之处。

从人民主权的角度来看,革命与宪法恰恰互为对方的前提和论证。〔37][美]亚历山大.比克尔著:《最小危险部门》,秋风译,北京大学出版社2007年版,第33 -34页。

其三,《美国宪法》体现了美国革命对于君主制、世袭制的否定和对于共和制度的坚持。对于普通公民来说,这样的宪法文本非常容易阅读和接受。

要认识革命的时候,公民必须通过宪法;当公民认识宪法的时候,必须回到革命。在美国的公众信仰和社会想象当中,最高法院以及司法审査与《美国宪法》连为一体、不分彼此。

简单而概括的语词背后体现了一种理念:宪法是属于普通人民的,并不专属于法律职业人士。宪法的成功在于此种心理机制的建成。〔16〕 此外,美国是一个极具宗教性的国度,并未经历像欧洲那样的高度世俗化过程。〔23〕这种超自然的东西就是《美国宪法》。

在一些极其重大的案件中,美国最高法院的神秘正当性甚至能够压过民主多数的决策。从历史的角度来看,美国革命之后的首要任务是对于新生国家的性质进行定位:是继续革命?还是奠定法律秩序?《独立宣言》的起草人杰弗逊(Thomas Jefferson)是一个信仰不断革命的政治思想家。

在美国人民心目中,《美国宪法》的神圣性源自于其起源的神圣性,即美国革命的神圣性。一个民族的公民作为一片特定领土的居民和特定文化的继承者,宪法话语是用以形成本民族的自我理解、维护和持续其自身的文化传统的手段。

两者都是人民主权构建自我的政治身体的方式。〔48〕 需要说明的是,民族主义在美国并不具有多少贬义的意涵。

人民包含祖先、当代人与后代;人民是一个由活着的、死去的和尚未出生的人构成的共同体。就其起源而言,《美国宪法》是美国革命的产物。高效率的总统必然要成为一个掌握政治权力的人,于是将宪法这个象征具体化,就成了最高法院的职能。〔13〕革命与宪政的冲突从19世纪开始就构成了美国政治中的冲突性主题。

因此,美国人可以在明知宪法的缔造者——所谓美国国父——是奴隶主的同时,将他们奉若神明。在我们的制度中,总统多少具有这样的功能,但只是很薄弱的,因为,团结的人格和象征必须超然于政治斗争之外,但任何一位总统如果超然其外,就不可能获得这个职位。

因而,美利坚民族坚信一个神话:宪法的统治就是人民的统治。正如美国国父詹姆斯.麦迪逊所认识到的,宪法设计的要害并不在于写出一份完美无缺的文本,而在于将宪法文本转化为实实在在的对政府权力行为的限制。

1776年《独立宣言》一方面否定了大英帝国在北美的统治,因而是一场反殖民主义的革命。(29)[美]亚历山大.比克尔著:《最小危险部门》,秋风译,北京大学出版社2007年版,第17页。